美国制裁手段伸向“泛通讯”行业，中国如何回击？ | 风向

文/何为 杜克大学公共政策学博士，注册全球制裁师

核心提要：

1、美国对TikTok和Wechat的禁止交易令深层次地体现了中美在通讯领域中的价值割裂，以及中美法律体系在特定领域中的根本冲突。

2、美国对外资的开放性在2010年到2018年逆转，同期出台的贸易限制措施也远超同侪。其保护性行为体现了美国在国家安全问题上的不安全感和深度焦虑。

3、美国“国家安全”的定义逐渐拓宽，从国防到金融、电子通讯再到涉及关键技术、关键基础设施和公民个人信息的敏感美企等等。并专门针对中国提出要求，这些行业通过并购在美国立足的路已经被堵得差不多了。

4、TikTok可以起诉特朗普，但特朗普的用词经过精心计算，是否“间接”侵犯了言论自由的权利还有待商榷。而且朗普有45天上交回复，迁延日久对TikTok十分不利。评估TikTok起诉胜算比华为略大，但总体都很小。

5、中国企业出海必须进行预防性风险评估，总体看欧洲的发展情况稍好。应对合规冲突可借鉴加拿大沃尔玛的案例。对于美国国家力量的打压，中国国家力量的筹码有限，应该放在关键问题的讨价还价上。

几天前，美国总统特朗普对TikTok和Wechat颁布了禁止交易令。这意味着美国对中国的制裁向“泛通讯领域”强势铺开，标志着类似于2014年美国对俄罗斯的对特定行业——能源业和金融业一系列制裁行为的开端。

2014年克里米亚并入俄罗斯以后，美国一共颁布了22项制裁。而且这是在美俄冷战早已成往事、俄罗斯已沦为二流国家后发生的。 美国对TikTok和Wechat的禁止交易令深层次地体现了中美在通讯领域中的价值割裂，以及中美法律体系在特定领域中的根本冲突。 这些内在冲突原本就存在，一直不曾改变，但是在两国处于互信的伙伴关系下从未浮出水面；也像是定时炸弹，有一天会引起地震。

现在，中国被美国视为最大的威胁，同时两国在“信息”和“资金”跨界流动中的体量和趋势已经到了被视为“关乎国家安全”的程度，令中美两国的政府和企业选择了这种阻断式的风险规避行为。

这一趋势还将蔓延到整个通讯互联网行业。

▎ 据美国 《华尔街日报》网站13日 报 道，当地时间11日，十多家美国企业联手抵制美国政府有关限制涉及腾讯微信的商业交易的计划，称此举将会削弱各企业在中国这个世界第二大经济体的竞争 力 。

下面从问题的开端谈起。

TikTok、微信事件实质是什么？

十年来美国对外资开放大逆转

TikTok并非在美国没有违法行为，但是它在“儿童隐私”和“安全隐患”中的问题在同行中并不起眼。比如Facebook在隐私问题上犯过众怒，被罚50亿美元。

但是TikTok在涉及美国国家安全问题上的调查是其他这些公司没有的。

2017年TikTok的母公司“字节跳动”——一家注册在开曼群岛，总部将从北京搬到伦敦的公司，收购了Musical.ly，当时没有向CFIUS报告。

2019年，CFIUS对此开启了国家安全审查。Musical.ly虽然是中国人拥有的公司，但在美国境内运行，按美国法律被视为美国公司，因此兼并Musical.ly这家美国公司需要报备给CFIUS审查通过。

▎ Musical.ly创始人阳陆育。 这是一家上海团队制作的面向美国的产品。

如果美国制裁中资银行在香港的分行，在美国的中资银行（作为美国的银行）按法律必须制裁自家在香港的分行，是一样的道理。

根据美国《国防生产法案》（Defense Production Act）第721节的修正案赋予总统的权力，总统可基于国家安全的考量，制止任何外资对美国公司的购买、兼并和控制的行为。而作为执行机构，CFIUS有权强制要求出售TikTok。

2017年，特朗普制止了一家中国公司购买芯片制造商Lattice Semiconductor；2018年1月3日，蚂蚁金服收购速汇金（MoneyGram International）的计划被以国家安全为由拒绝。2018年特朗普又阻止了新加坡博通对美国芯片制造行业领袖高通的购买计划。

▎中国公司收购Lattice被拒全流程

西方国家对外资监管的收紧趋势并不是美国专有。德国、法国、澳大利亚几年来都加强了对外资并购的审查，并阻止了多个并购活动。

然而，相较于其他OECD国家，美国对外资的开放性的逆转程度大得多。 2010年美国在外商直接投资的限制性指数比较中，居于OECD国家中的中低位，而2018年以后则处于中高位。这个指数测量的是法律政策明文规定的限制性条款，包括市场准入障碍、剥夺外商国民待遇的程度等，涉及到各个行业。

这些保护性行为，体现美国近年来在国家安全问题上的不安全感和深度焦虑。蓬佩奥在尼克松图书馆面前宣称的对中国“不信任，查证”的思路，就是这种不安全感的体现。信任丧失的最大问题是不计成本的自我保护。

▎与外资投资限制类似，美国在2008到2019年间出台的贸易限制措施也远超同侪。

在中美利益冲突的大背景下，采取各种风险规避行为的还有多个中国公司。例如，对国内知识群体具有强大影响力的豆瓣一个月前已经吊销了美国的海外帐户；显示国内公司股权结构/股份持有人信息的大数据公司“天眼查”在今年六七月份已经禁止了海外用户访问该网站；腾讯网盘早就吊销了美国用户使用海外手机注册的权利。

回到CFIUS对字节跳动并购Musicl.ly事件的调查。迄今为止，CFIUS尚未公布任何证据。调查焦点在于TikTok是否向中国发送美国人的信息，并在中国政府的要求下与之合作。

TikTok是否向中国发送用户个人信息是一个值得辩论的话题。Tiktok 声明：美国人的数据存储在位于美国的服务器上，备份数据在新加坡；但其律师没有否认这些数据能够被传到中国的“技术”可能性。

8月4日，美国广播公司（美国最大的独立广播公司）报道了一个联邦集体诉讼。过去一年间，位于美国加州和伊利诺伊州的20多个孩子的家长分别聘请律师状告TikTok。这些诉讼现在被合并为一个集体诉讼。这些家长的律师聘请了一批专家，他们声称：“TikTok把这些用户的数据发送至中国一个第三方数据库，该数据库与中国政府合作。”同样，这个案件没有向外公布任何证据。

Wechat作为腾讯在美国的子公司，不涉及并购调查，其“内容审查”一直是个大问题，抛开总统令中指控的罪名，有些重要的发展需要引起我们的注意。

Wechat母公司腾讯最近推出了与Visa, Master Card, American Express和Discover Global Network的国际信用卡连通的微信支付项目，吸引了越来越多美国的投资者。同时，中国人民银行现正在试点的数字货币支付也有腾讯参与其中。可以说，腾讯正在积聚着网络科技公司在全球多币种跨境支付中越来越壮大的力量，而且发展速度很快。

但是，一直以来，腾讯遵守中国政府在内容审查等多方面的合规要求，对于现在作为竞争对手的美国来说，美国政府有足够动力不光禁止跟Wechat有关的交易，也禁止与腾讯的所有交易。

▎相关行政令截图

45天以后，在行政令不被宪法法庭禁止的情况下，美国实体将被禁止与腾讯及其子公司进行任何交易，无论是在中国还是美国，不管是游戏、区块链金融、还是社交网络。从行政令颁发开始，就引起了合作者（包括信用卡公司、银行）和投资人的恐慌。这些合作者多半会中止合作，腾讯在美国的利益将会受到致命性打击。

对于TikTok来说更惨，这个禁令意味着TikTok里面的明星网红都得挪窝，除非他们不再跟TikTok 领工资，甘愿免费创作。

▎ TikTok上的美国网红

“国家安全”是不是随心所欲的口袋罪？

特朗普行政令是否侵犯言论自由？

▎ 此前消息称，TikTok将于8月11日起诉美国政府，该诉讼将辩护认为特朗普总统的行动严重违反美国宪法，因为它没有给TikTok公司一个回应指控的机会。 美国政府为该命令找出的国家安全理由是毫无根据的。

鉴于TikTok引发了关于国家安全的争议，有必要把当前的情况进行介绍。

目前来看，对可能影响美国国家安全的外商投资交易，都由CFIUS进行审查。

而审查涉及的“国家安全”领域逐渐拓宽，2007年《外资和国家安全法案》将并购监管的范围从“国防产业“为主扩大到了基础设施，包括金融、交通、电子通讯和能源等。2018年《外资风险审查现代化法案》（FIRRMA) 则扩大了对“非控制性”投资的监管，包括涉及“关键技术”、“关键基础设施”和“美国公民个人信息”的美国企业。

▎根据试行计划，“关键技术”涉及半导体生产、计算机生产、光学仪器和镜片生产、广播和无线通讯设备生产、电池生产、生物技术和纳米技术研发等27个尖端科技领域。还提到“无法排除任何其他企业不被关注的可能性”

涉及国家安全的领域已经突破国防扩展至“通讯”领域，在该领域占据优势地位成为美国国家安全策略。其执法将会对美国感到威胁的国家，尤其是“明文昭示”把获取关键性技术作为策略的国家进行歧视性对待。

FIRRMA专门针对中国提出了中国对美投资的报告要求——在法案生效后两年内及之后每隔两年，一直到 2026 年，美国商务部长须向美国国会和CFIUS 提交“中国投资人”对美国直接投资的报告，将会大大影响中国投资。

▎2018年中国对美直接投资下降了90%

而且，特朗普的幕僚纳瓦罗很早就辩称“经济安全”就是国家安全，最近CFIUS的国家安全定义也逐渐扩大至经济安全。但是，对社交媒体TikTok的调查更多是基于美国数据被中国政府使用的担忧。

▎部分经合组织国家对关键基础设施的定义。美国列出了物理或虚拟的影响安全、经济安全和卫生安全等因素的系统或资产。

特朗普本次发布的行政命令，所依据的多个法案中最重要的一个本源性法案是《国际紧急经济权力法》（IEEPA），该法案授予总统及其下属部门认定某行为构成国家安全威胁，并进行制止的权利。

但《国际紧急经济权力法》也并不是可以随便用的。总统必须向国会报告说明，该行为为什么构成国家安全威胁，行政令中的措施为什么是应对该威胁的必要方式。美国国会1976年通过了《国家紧急法案》，专门限制总统滥用IEEPA授予的权利。美国国会有权通过两年一度的审查，终止总统宣布的“国家紧急情况”及相关的行政令。

那么特朗普是否侵害了言论自由呢？本次就有美媒评论，总统不能用行政权力来规范或禁止“个人交流”以及电影和其他形式的媒体内容共享。

但没那么简单，特朗普政府在这两则行政令中的用词上是精心计算的。

《国际紧急经济权力法》明文禁止总统使用该权力禁止任何没有“价值”的“言论”的传递。原文如下：

“有价值物”——“Anything of value”指的是任何有价物，通常不是免费给予而需要通过金钱购买取得的有形或无形物，能用金钱来计算。例如，美国《海外反腐败法》将各种有形无形中交换的利益都认定为有价物，包括对慈善机构的捐款行为。

社交媒体上大部分的亲情友情问候，讨论朋友间和家庭内的私事，通常没有购买价值。 因此这些信息传递，包括骂政府骂街都不该被限制。也就是说，即使是在国家紧急状态，言论可能伤害国家安全的情况下，打压言论自由在美国仍不可容忍。这是宪法第一修正案赋予的基本权力。此次，总统行政令对公司的禁令是“禁止交易”，并没有“直接”禁止互传信息和言论。

但是，是否“间接”侵犯了言论自由的权利，则有待商榷。不会直接带来人身伤害的自由信息流动不应该被禁止。但是，是否有权“间接性”禁止因外国政府合规要求而剪辑的信息体，或按外国政府合规要求上交用户信息，则很难说。

如果总统行政令违宪，可以马上被宪法法庭挑战。相关企业可以尝试起诉特朗普政府。但根据美国法律，特朗普有45天的时间上交回复。那个时候，行政令的部分诉求——包括用户迁徙、动摇投资者信心等，估计已达成大半。

从银行业、科技业到通讯业，

夹缝里中国企业出海还有哪些选择？

无论是字节跳动还是腾讯，都是抓住了时代脉搏，善用商业创新手段，能够在全世界攻城掠地的强大企业。他们面临的一个重大问题，就是在中美竞争的大环境下，处于冲突性法律合规要求的夹缝之中。

如果两国的法律在言论自由等基本原则上无重大冲突，或两国的利益纷争尚未激烈到需要对这些企业动刀的程度，那么这些企业或许还有生长空间。但照现在的情势，这些强大的企业的出路要么是被迫卖掉，要么会撤离美国市场。

TikTok曾提出过用源代码托管、数据本地化、数据跨境流动审查等来减轻美国的焦虑。问题是，数据本地化并不能保证数据跨境流动被禁止，而数据跨境流动内审查恐怕是美国政府情报机构一直在做的，从未放松。

也有读者担心美国公司并购成功后将会获得TikTok的核心算法，这是否有很大问题？实际上，TikTok的核心算法并非不可复制的核心竞争力。其算法的道德争议很大，但并不违法，也不难复制。难以复制的是其商业模式和已经成功占领的半壁江山。

▎国外问答网站对TikTok的算法模型进行了描述。图源Quora

在三年不到的时间里，其用户（8亿）已逼近Facebook 旗下的Instagram（10亿），这是一个商业奇迹，是中国企业近年来创造的多个奇迹中非常耀眼的一个。鉴于CFIUS有命令强制执行出售TikTok的权力，是否出售并不是TikTok的选择。

虽然TikTok雇佣了美国管理者，以及有影响的游说专家，但仍然没有改变其命运。如果TikTok选择起诉，胜算比华为大，但总的说来二者胜算都很小。

此次基于国家安全上的风险规避，是特朗普政府“净网行动”的一个大动作。早在此前，中国联通、中国电信和中国移动都在被FCC(美国国家通讯委员会)调查，很有可能这些企业最后会因被吊销关键性执照，而失去美国市场。

这个夹缝中的艰难境地跟金融领域的出海中资企业的境遇十分相似。

2017年三家中资银行（交通银行、招商银行和上海浦东开发银行）涉及一个朝鲜制裁案件，而被美国财政部传唤。由于担心违反中国的相关银行保密法律，三家银行对美国法庭的要求提出抗诉，没有上交传唤要求的信息。

▎当时相关银行回应

2019年，这些银行被美国地区法院下令强制执行，每天罚款5万美元，直到上交为止。该案的主法官Beryl A. Howell认定这些银行故意不执行美国法庭的传唤，这就给美国财政部足够的理由执行更严厉的惩罚手段，包括吊销交易账户，实质上被排除在美元交易圈之外。（ 但这样的措施将迅速积压美元供应，后来并未落地——编者注 ）

中美之间的价值观冲突和互不信任在香港问题和新冠起源问题之后大大激化。即使在没有如此激化的两年前，凡是涉及到与中国有关联的公司想要收购与通讯业和美国个人实体信息数据有关的重量级企业，都遭到了CFIUS的严格审查。

前面提到的博通公司，属于新加坡华人拥有，其试图收购高通的努力也被CFIUS断然阻止。因此，对于涉足此类企业以及其他多类关键性领域的中国出海企业来说，通过并购在美国立足的路已经被堵得差不多了。

已经在美国经营或上市的中资企业，必须应对中美双方有冲突的合规要求。中国公司并不是头一个遭遇这种问题的公司。

早在1997年，位于加拿大的一家沃尔玛曾被夹在美国制裁和加拿大的反制裁封锁法律之间，权衡后果后选择了违反美国财政部海外资产控制办公室（OFAC）制裁，虽然被OFAC罚款，但却避免了更大的损失。

▎该事件起因是加拿大沃尔玛分店上架了一款古巴制睡衣，被美国认为违反了对古巴的禁运。但当时欧洲、加拿大和墨西哥都在挑战这一禁令。一开始这家店迫于美国压力将睡衣下架，但随后不满的加拿大政府开始调查，权衡利弊后，加拿大沃尔玛选择将古巴睡衣重新上架。

合规冲突已经成为出海中资公司一个无法回避的问题，公司需要作预防性风险评估，选择对其长远发展有利的策略。

欧洲国家与中国之间的利益冲突远不及中美冲突。很多分析师认为，如果与中国脱钩对美国来说是昂贵的，对欧洲来说则是负担不起的。虽然欧盟在香港问题上对中国进行了象征性的制裁，并且在紧锣密鼓地准备一个保护欧盟企业、针对来自外国（尤其是中国）的不公平竞争法案，不同的是，欧洲对中国市场的依赖将会给双方开启很大的合作空间。除了奥地利以外，大部分欧洲国家的贸易保护措施比美国弱，因此会对中国投资更为友好。

中美相争，欧洲将从这两方都拿好处。总体来看，欧洲的制度体系和价值观和美国更为相似，当然会偏向于视美国为盟友，中国为交易对象。欧盟和美国最近建立了新的“跨大西洋渠道”，以协调对华谈判立场——这是欧盟外交政策负责人上个月提出的，很快得到蓬佩奥的支持。

▎被称为欧盟外长的欧盟外交事务高级代表约瑟夫·博雷尔Josep Borrell

然而， 在中美没有军事冲突之前，美国不可能逼迫欧洲国家像抵制华为一样抵制TikTok。正如前文提到的，字节跳动基于商业前景考虑，决定把总部搬到伦敦，受到了伦敦的欢迎。

当然，这并不意味着欧洲国家不会采取风险规避行为。如果字节跳动在欧洲收集数据的方式违反欧洲的隐私保护法（例如，欧盟的数据隐私保护法比美国的隐私保护法更为全面和系统），或者将欧洲的隐私数据传到中国，将会受到惩罚。

▎欧盟《通用数据保护条例》（GDPR）被称为史上最严数据保护令

最后，对于美国的超常打压，是应该遵守其规则进行争取，还是打破规则去借助国家力量抵制？

美国制定的规则目的是保护美国利益，当然具有政治性。但是只要在美国境内经营，公司就必须遵守其规则。说到底，现在是国家间的利益争斗让这些公司首当其冲。而国家争斗，要看谁筹码多。

现在，在美国对中国进行多方面的制裁、到处是前线的情况下，中国政府需要把有限的筹码放在关键问题的讨价还价上。社交网络相比于中国电信等巨头在美国的利益，以及其他多个领域的利益，很难说最重要的。

8月12日，彭博社消息称，中国政府将把Wechat和TikTok事件，连同农业产品购买和美元人民币的汇率问题一起，搬上本周即将举行的贸易协议执行情况的谈判桌。届时我们会看到中国政府是否能为这两个社交媒体的命运力挽狂澜。

作者详细介绍：

何为曾任美国摩根大通银行全球金融犯罪合规部高级合规官和合规经理，负责和参与多项制裁与反洗钱项目的评估 。现任美国Infinity Institute 执行董事。曾出版数部书籍，包括《你所不知的金融探头》，正在编审中的书有《加密币的全球监管与美元霸权》。为商业团体和学术机构提供大量培训和咨询，包括中国贸促会驻美总代、国内多家知名私募和开放式基金公司、俄亥俄州立大学公共管理学院等。