✪ 刘典 | 复旦大学中国研究院、数字一带一路研究中心
【导读】当地时间2022年4月25日，全球首富特斯拉CEO埃隆·马斯克与推特董事会达成协议，将以总计约440亿美元的价格收购推特。作为当前全球最重要的数字媒体平台之一，推特近年来在美国大选、俄乌冲突等事件中扮演重要角色。随着数字技术日益渗透到人们的日常生活中，数据之上俨然已附着一种新型权力。像推特这样的数字平台巨头，正是这种新型数据权力的重要载体。而如何规范数据权力运用，防范平台滥用其数据权力，已成为世界各国的一大治理难题。
本文认为，数字平台之所以在当代经济中占据关键地位，是因为其掌控“数据”这一核心生产要素。数据市场的秩序建构牵涉国家、市场与个人，在治理中很难充分平衡三方利益，各国为此都有自己的侧重与探索。美国长期坚持“效率优先”，在国内为科技公司营造相对宽松的监管环境，在国际上推动跨境数据要素自由流动和数字自由贸易，旨在推动美国数字资本巨头的全球扩张。面对美国企业垄断欧洲数字市场利润的局面，欧洲以“公平治理”为核心理念，一方面采取各种措施捍卫数据主权，另一方面不断强化对个人数据权利的法律保护。这种“数据保护主义”的治理体系，虽出于应对美国数字巨头扩张的无奈，但也可能扼杀本土市场主体崛起的生存空间。而自2020年下半年以来，中国的数据治理政策正经历重大转型，由过去“效率优先”逐步转变为“注重效率、兼顾公平”。未来，如何在促进数字经济高质量发展的同时，重塑数字经济社会格局中在价值创造、利益分配层面的新机制，亟待政策优化。
本文原载《文化纵横》2022年第2期，原题为《数据治理的“不可能三角”》。仅代表作者观点，供诸君思考。
数据治理的“不可能三角”
自2020年12月11日的中央政治局会议首次提出反垄断和防止资本无序扩张以来，我国相关监管部门不断加强对腾讯、阿里巴巴等平台企业滥用市场支配地位行为的反垄断调查力度，也进一步吸引全社会对于平台经济治理问题的关注和思考。巨型网络平台公司已形成一种新型垄断，有学者将其解释为新型“超级权力”的崛起，而反垄断是政府运用法律与行政强制力规训“超级权力”的一种手段。平台“超级权力”的形成，是因为其掌控了当前新经济领域最核心的生产要素——数据，通过网络规模效应促进数字生态的发展，建立了一套不断加速重塑经济社会领域国家、市场、个人三者权力边界与利益分配机制。围绕数据权属及与此相关的数据治理问题，也引发了更加广泛的社会争议与讨论。
▍ 权力博弈中的数据治理“不可能三角”
当今世界处在信息主导权力的时代。随着数字技术革命的发展，“一切皆可数据化”，数据成为一切信息的表现形式与解读方式。大数据、人工智能等技术的发展，使得数据可以赋能传统生产要素，提升社会资源的配置效率，成为对经济生产方式和社会治理模式有着全局性影响的重要战略资源。也就是说，谁掌握了数据，就等同于掌握了具有基础性地位的重要战略资源。数据已经成为当下经济社会层面权力再生产的关键要素。
围绕数据资料的生成、供给、分配与使用所产生的赋权与分权，正在形成一种新的权力生成机制。巨型平台依托数据资源采集与价值创造形成网络规模效应，打造数字生态体系，其打破虚拟、现实界限的资源调配能力和规则制定权力不断得到加强和扩张。所以，作为数字经济生态的开拓者，掌握海量数据资源的大型科技公司与平台企业成为这种新型权力生成机制的支配者与数据权力的重要载体。这种“新型权力”具有垄断的特点，但是已不局限于经济领域的支配性权力，更进一步向社会、政治领域扩张。
从经济层面运用传统的反垄断措施应对这种新型的数据垄断，只是“治标”，未触动其权力根基。这些“巨头”表面上仍是所谓“托拉斯”法人组织，但深层来看，它们实为一种通过此前十多年网络空间野蛮生长而实质主导数据资源所有权的资本秩序。市场条件下，数据要素的自由流动最终形成了庞大的数据资本巨头，市场垄断是追求市场效率、实现总体效用最大化的一种资源配置手段，但平台企业独占数据资源产生的所有溢价，数据的提供者却并没有从中受益，也产生了较大的社会问题。
数据往往是多元主体和多元利益的结合，而数据市场秩序的结构性变动，将涉及国家、市场与个人三方的直接利益。
对于国家而言，如何在制定数据政策的过程中强化对数据资源的掌控能力与维护本国数据安全，成为世界各国在国际博弈中所关注的重点。在培育和构建数据市场的同时，世界各国也在开始尝试利用宏观政策加强对本国的数据市场的控制与调节能力，确保数据安全，同时以达到保护数据资源进而捍卫数据主权的目的。
对于市场主体而言，通过技术驱动、巨额资本投入与开拓商业场景，最终目的是实现市场价值环流中数据要素的自由流动，寻求构建“数据要素的自由市场”。数据资源的开发与价值创造，依赖于市场主体通过数据资本规模的扩张实现。在这个过程中，数据资本主体掌握了数据资产的控制权，并以此为基础获取超额利润分配和开发利用能力。对于因此形成的数据资本垄断，市场主体往往要求政府支持其“发展创新”，只行使最低限度的监管职能，其余交由市场实现自我纠偏。
对于个人而言，权利保护面对公域、私域重新划界的全新挑战。随着技术的进步、经济社会的发展和人们思想观念的转变，公共空间与私人空间的边界出现融合的趋势，尤其是在数字网络空间，公共空间和私人空间的界限逐渐模糊。人们一方面担忧个人信息被泄露的风险，另一方面又享受着由此带来的技术便利。
总之，数据市场的秩序建构涉及三方利益主体，诉求复杂且多元。数据治理政策需要平衡三方利益，但数据治理的具体决策却面临一个隐性的“不可能三角”，即对维护数据主权、推动数据市场要素自由流动与充分保障个人数据权利这三个政策目标而言，充分满足其中任何两个目标都有可能与第三个出现冲突。例如，如果以效率优先为导向，国家基于“维护数据主权”的立场选择偏重于“促进数据要素自由流动”的政策，那么必将放松对个人权利保护标准，就很难从制度层面充分保障公民个人的数据权利。反之，如果以公平治理为导向，国家基于“维护数据主权”的立场选择偏重于“充分保障个人数据权利”的政策，通过制定严格的数据保护法律和公平的市场竞争规则，对数据监管以及网络平台采取严格的管理手段，那么数据要素在市场条件下的自由流动必将受到抑制。
数据治理的“不可能三角”还有一种极端情形，即平台的“政府化”：如果国家长时间对数据要素的自由流动采取“弱监管”措施，在数据资本形成全球范围内的超大规模优势后，将在一定程度上代行公共部门职能。这种极端状况在特定情境下其实有迹可循，例如， 2020年2月，美国内华达州州长史蒂夫-西索拉克计划推出一项允许科技公司在州内建立自治“创新区”的法案。此项法案通过后，科技公司将可以选择组建与县具有相同权力和责任的地方政府，这意味着他们将能够征收税款，经营学校董事会和法院并提供政府服务。因此，国家作为顶层设计者，需要充分认识到数据治理领域“三元悖论”的选择困境，即国家、市场与个人这三者权益不可能同时得到充分满足，需要在“维护数据主权”的前提下，在市场层面的数据要素自由流动与个人层面的社会权益保护这两者间有选择性地进行政策倾斜。
▍ 全球视野下不同数据治理导向的战略竞争
数据治理中三种复杂关系不独为中国所面对。中、美、欧三大主要数字经济体因其所处数字经济发展的阶段以及规制目标侧重的不同，往往倾向于采取不同的数据治理政策组合，但都需应对“不可能三角”的挑战。在此过程中，虽然平台反垄断风暴席卷全球，但美国、欧盟在具体的政策实践中表现出较大差异，可以说，“效率优先”和“公平治理”两种政策导向已形成分别以美国、欧盟为代表的两大数据治理体系。
（一）“效率优先”的美国模式
在过去相当长的一段时间里，美国坚持“效率优先”的数据政策导向，推动以商业逻辑为核心驱动的数据资本巨头在全球范围内极速扩张。美国法律对数据流动和数字服务中间商采用相对宽松的规制方式，同时，联邦层面隐私保护立法较为滞后，对个人数据权利保护采取保守的规范态度。“白宫”和“硅谷”在全球数字政治经济格局竞争中形成了一个关系微妙的攻守同盟。
对外，美国积极主张跨境数据要素的自由流动。 奥巴马时期美国政府曾高举“互联网自由”的旗帜，抨击其他国家政府对数据自由流动与网络边境的限制，从而方便美国利用本土数字市场的先发优势，支持平台巨头在世界各国跑马圈地。以FAANG五大数字巨头为首的美国互联网企业集群已成为世界范围内最具实力的市场主体，通过保持在各国数字市场的高占有率来收割全球数据红利，推动本国数字经济的高速发展。 与此同时，美国试图依托美国数字巨头在全球数字市场的领先地位，谋求建立全球数据霸权。美国政府于2018年3月发布《云法案》，赋予了美国政府与服务提供商调取全球跨境数据的权限，如美国政府索取，所有美企必须将储存在境内外的数据提交给政府，以此打破各国数据本地化政策的数据保护屏障，形成美国主导的数据主权规则体系。
此外，美国也在通过推动所谓的“数字自由贸易”嵌入到正在形成的全球数据治理规则体系中，为美国企业进一步深度渗透他国数字市场扫除障碍。在2018年修订的《美韩自由贸易协定》、2020年修订的《美墨加三国协议》等多个双边或多边自由贸易协定中，美国均规定数字产品与电子商务享受免关税待遇，推动美国企业推出的数字产品进入其他国家市场，本土企业在提供数字服务过程中将他国数据资源实际占有，进而转化为本国数字巨头的资本。但当跨境数据自由流动不利于形成美国主导的国际数字分工格局时，美国的数据政策就难以维持支持“数字自由市场”的表象。在特朗普时期，美国政府直接动用行政手段，封禁TikTok，发起“清洁网络”行动，通过一切手段打击可能对美国数字市场主导地位构成正面挑战的中国企业。
对内，平台巨头垄断巨额数据利益在美国内部也引发巨大的争论与分歧。 特朗普执政后期，美国立法、执法部门分别开启对硅谷巨头的反垄断调查，寻求对数字巨头垄断数据、支配市场、侵蚀公共部门权力的限制。2019年6月，美国众议院司法委员会反垄断小组宣布对数字竞争市场展开调查，重点审查FAAG；2020年7月，美国国会就针对FAAG四大科技巨头召开听证会，并于10月发布了反垄断调查报告；10月22日起，司法部与多个州起诉谷歌在数字广告市场的反竞争行为和欺诈行为；12月9日，联邦贸易委员会和48个州及地区总检察长起诉Facebook，指控其多年来通过遏制竞争的收购来非法维持在个人社交网络的垄断地位。拜登也在大选期间表示要通过科技反垄断来促进竞争。
即便如此，以商业逻辑追求“效率优先”为核心驱动的美国数据治理政策体系仍很难被当前反垄断浪潮彻底改变。数据资本巨头在构建美国的实力优势与全球数据霸权中发挥着重要的支撑作用。随着全球反垄断浪潮的兴起，欧盟等主要经济体纷纷挥舞“反垄断”“数字税”等大棒，对美国数字巨头步步紧逼，白宫需要出于维护美国在全球数字领域领军地位的目的，考虑如何为硅谷保驾护航，而不是一味限制数字巨头对数据资源的获取。
多重因素影响下，在拜登百日执政期间，针对数字巨头的反垄断大有“高举轻放”之势。在经济复苏与大国博弈的倒逼下，白宫与硅谷聚焦合作，对内有利于民主党选举利益，对外有助于美国在与他国的科技竞争中立于不败之地。美国从根本上并没有改变“效率优先”的数据治理战略，但在数字税等涉及数据利益二次分配的问题上，如何给数字巨头“放血”可能成为未来美国政府与市场主体博弈的焦点。
（二）“公平治理”的欧盟模式
与美国保持“效率优先”的数据治理策略相反，欧盟多年来以维护“公平治理”为核心理念，捍卫数据主权的同时不断强化对个人数据权利的法律保护。这主要表现为其通过立法建立以规则为基础的数据治理体系，重塑全球数字地缘竞争格局中的数据主权独立性。
2020年，欧盟接连发布了《塑造欧洲的数字未来》《欧洲数据战略》以及《欧洲的数字主权》等一系列战略文件，并持续运用反垄断手段，聚焦域外数据霸权对本土市场竞争的影响。2020年7月，欧盟法院以美国的监控计划不利于数据保护为由，裁定欧盟与美国签署的《欧美隐私盾牌》协议无效，美国从欧盟自由获取数据的通道被切断；2020年12月，欧盟出台《数字服务法案》和《数字市场法案》，要求对数字平台治理问题和竞争问题进行严格监管，重新规范在欧盟数字市场占有重要地位的超大型互联网平台企业的权利、义务和责任，增强对本土数据资源与数字市场治理的规则制定权。而这在一定程度上也会加剧美欧之间围绕欧盟数据资源主导权的竞争。
近年来，欧盟数字经济市场主体竞争力不足，在全球数字版图中被边缘化的趋势显著。欧盟这一全球最大规模的高质量数字市场利润空间长期被以美国企业为主的大型数字平台企业所垄断。如Facebook在欧洲拥有约4亿用户，创造其全球收入的25%；谷歌在多数欧盟成员国的搜索市场份额也超过90%。因此，《数字市场法案》特别关注对大型跨国数字企业的监管，意图限制其权力。法案提出了“守门人”的概念，凡是提供特定的在线服务且营业额、市值或用户量达到一定规模的企业——主要是来自美国的超大型网络平台——都被认定为数字“守门人”。法案禁止“守门人”利用其在数据共享、软件安装、平台选择、广告推广等方面的优势地位获得高额垄断利润或者限制市场竞争。而《数字服务法案》则界定了数字服务的范畴，从内容、商品和服务等维度明确在线平台的责任和义务，意在围绕侵犯隐私、过度采集、滥用数据等问题构建用户的基本权利保护机制。当然，受到约束的美国大型科技公司可能会采取减少基础服务、设置技术壁垒等措施，对目前还依靠这些平台的欧洲中小企业增设法网之外的障碍，这给欧洲数字经济发展带来了新的挑战。
与此同时，自2020年下半年以来，欧盟不断加强针对美国数字巨头的反垄断执法。对数据资源的汲取、开发和价值创造的过程，欧盟从维护公共利益的角度出发，尝试设定非常严苛的场景准入门槛。2021年4月21日，欧盟委员会通过了堪称最严格的《人工智能法》提案，将全面禁止大规模监控和利用人工智能技术的社会信用体系，对特定领域的“高风险”数据分析应用场景进行严格限制。
欧盟通过构建以“公平治理”为核心导向的数据治理政策体系，对美国数字巨头垄断欧洲市场数据资源的现状展开猛烈反击。一系列政策组合拳精准打击之下，欧盟通过重塑规则体系不断强化在数据治理领域的全球制度性话语权。难怪科技界有人戏称，“欧盟没有科技巨头，但美国的科技巨头，是欧盟的提款机”。
需要指出的是，欧盟采取较为激进的“公平治理”数据治理体系，对数据经济业态的发展是把锋利的“双刃剑”，杀“敌”但也伤己。全球数字巨头目前主要分布在中国与美国，为什么欧盟没有诞生数字巨头，这与其采取数据治理政策密切相关：从政策制定的短期目标而言，不把美国在欧洲数字空间内裂土而治的“界桩”给拔掉，本土很难培育出像中美这样的数字巨头。从长远来看，这样一套基于社会文化价值体系、政治模式、主权利益等多元因素影响下形成的“数据保护主义”治理体系，在提高美国数字巨头渗透欧盟市场负外部性因素的同时，也扼杀了本土市场主体崛起的生存空间。在数字时代，欧盟面临政策“嗓门大”，但缺少市场“爪牙”的尴尬境地。
综合比较美国与欧盟数据治理的政策实践，美欧总体保持比较稳定的数据治理战略导向。作为决策者的国家在调整数据治理的政策导向时，一方面，要在国内层面平衡市场与个人两者之间的利益；另一方面，赛博世界的数据资源流动打破了民族国家领土的空间界限，数据治理并不只是解决国内治理的问题，“效率”和“公平”都可以作为不同政策工具，成为主权国家参与国际数字地缘政治经济竞争的有力武器。
▍ 在“政策钟摆”中重塑新规范秩序
在数据治理的政策选择中，相比于美欧分别旗帜鲜明地坚持效率、公平的政策导向，目前中国的数据治理政策基调似乎就像一个钟摆，正在由“效率优先”快速向“公平治理”的方向旋转。
（一）迈向统筹安全与发展的监管新时代
2019年8月，国务院出台《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》，突出强调了实行包容审慎监管的原则。2020年4月9日，中共中央、国务院印发《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，将数据正式列为与资本、土地、劳动力、技术并列的第五大生产要素，明确加快培育数据要素市场，健全市场运行机制等。对平台监管“包容审慎”，确立要素市场化作为数据市场构建的核心推动力，在这一时期，政府延续“效率优先”的政策导向，但对于如何科学合理界定平台责任、维护公平竞争等问题已保持高度关注。
自2020年下半年以来，数据治理政策正在经历顶层设计原则导向的重大转型。在立法层面，国家制定出台《数据安全法》，并持续推进《个人信息保护法》相关立法审议程序。在政治层面，2020年12月中央政治局会议曾首次提出“强化反垄断和防止资本无序扩张”，明确政策导向调整的底层逻辑。随后，自2020年底以来持续蓄能的平台反垄断“风暴”席卷而来。
对于中国而言，这是一个重要的发展分水岭，意味着数字经济生态野蛮生长、效率优先时代的结束。但与此同时，国家依然在大力支持数字经济、平台经济的发展，在《“十四五”规划纲要》中加快数字化发展单独成篇，成为下一阶段国家发展的重大战略。“效率”与“公平”两种导向制定的具体政策似乎在中国同时发力，在短时间的“政策钟摆”运动效应下，社会层面对政策风格转换期的不同理解也产生了一定程度上的认知混乱。
从发展的视角来看，这种“政策钟摆”体现了数据治理政策选择的多重悖论。数据治理规则体系的构建，关键在于如何从宏观制度出发规范好市场逻辑的“闭环”与数据系统“开源”两种生态之间的隐形张力，激发数据市场的新动能。对于中国而言，目前政策转型的关键在于，如何重建数据市场价值流动的新规范秩序，打破平台对以数据为核心的，包括数据获取、生产、流动等整个数据业态的垄断。
首先，从国际层面看，面对数字地缘的全球竞争，大国博弈成为国家和市场主体携手的“混合双打”比赛，中国在国际层面需要扶持本土数字巨头来应对美国咄咄逼人的封锁与围堵。因此，从构筑国家竞争新优势的战略高度出发，进一步解放和发展数据生产力仍然是中国数据治理政策体系构建的第一要义。这意味着，在数据治理“不可能三角”的政策选择中，中国的“政策钟摆”不会完全转向“欧盟模式”，而是在由过去“效率优先”逐步转变为“注重效率、兼顾公平”。在强化监管的同时，需警惕“欧盟模式”可能带来的负面效应，一旦治理机制泛化成为一种“政治正确”，数字巨头人人喊打，个人权利神圣不可侵犯，那么数据价值的挖掘将面临巨大的“负外部性”，难以成为解决现实难题的可行性方案。
其次，中国数据治理应注重在数据价值创造阶段，通过增强数据共享机制的监管干预、共建新型数字平台的方式促进主权范围内“开源”数字生态体系的构建。数据治理转型的核心在于优化生产关系形成一种新的平衡，遏制数据资本秩序的无序扩张。“十四五”规划纲要明确提出要营造开放、健康、安全的数字生态，这也是当前我国期望构建的一种对数字经济发展具有规范性意义的新秩序。
打破平台藩篱，推动平台间互联互通已成大势所趋。自2008年淘宝封禁百度以来，头部平台企业彼此切断访问链接，构建“围墙花园”的历史已达十余年之久。工信部自2021年7月启动为期半年的互联网行业专项整治行动，屏蔽网址链接是这次重点整治的问题之一，互联网企业之间“不互通”的状态将迎来实质性转变。目前阿里、腾讯等企业正积极响应，逐步互相开放生态系统，可以说是一项配合国家反垄断政策的举措，实际上也是互联网企业规范健康有序发展的必然要求。
（二）探索建设更加公平合理的数字经济分配制度
当前中国官方倡导强调开放的规范秩序，与现今基于商业逻辑形成、天然走向闭环的数据资本秩序之间，必然会存有一些张力甚至是冲突，在这个过程中，最重要的就是对数据资源控制权的争夺。作为一种生产资料的数据，数据资本化围绕数据控制权的争议，这个过程该由谁主导？从解放生产力的角度，这是一场公共部门与私人部门间数据权力配置的范式重构。
首先，目前平台经济模式严重依赖巨额过剩资本的前期投入，通过烧钱结合数字平台技术改造其他价值生产行业的具体场景，进而获取市场支配性地位“坐地收租”，而资本正是基于垄断后的超额利润才愿意在前期进行巨额补贴打造面向数字生活场景的新型基础设施，把控汲取数据资源的场景端口。但在开拓数字化场景、打造服务型“新基建”的进程中，以政府为代表的公共部门其实更具优势。国家也可以通过创建新型数字平台，推动更多社会场景的数字化进程，拓展提取和控制数据的关键业务模型。中国拥有最大规模数据资源的主体是数字巨头吗？其实政府、国企等公共部门手中握有海量潜藏的数据“富矿”，但大部分社会活动交互产生的信息并没有进入数据生产、加工和价值再创造的过程。公共数据、政务数据、工业数据等信息的开放、共享还面临法律、机制等多方面风险因素，无法直接转化为可以在市场直接流动的数据要素。
其次，特定场景数字化的推动，需要主权信用背书来提供社会信任机制建立的前提。从这个意义上来讲，中国人民银行正在试点构建的数字人民币及其配套生态系统，正是公共部门领衔、公私协同共建主权范围内超大规模新型数字平台的有益尝试。目前数字人民币已接入支付宝、京东等第三方支付平台，随着试点范围的不断扩大，未来也将开辟更多的支付场景加入到数据生产和价值再创造的数字产业链中。
再次，国家也在大力推动工业互联网平台、公共数据要素市场开放平台的培育和建设，探索公共部门和私人部门在平台组织形式中的有机结合，由公共部门调集各部门力量开辟场景、使更多数据资源具有可流动性，市场主体经资源授权进而通过加工、分析与商业生态开拓，进行价值再创造。如果市场层面的平台主体依然保持一种天然闭环的数据价值环流，那么对公场景被打通后的数据红利，将使得平台权力扩张越发地不受遏制，极大地妨碍社会公平。因此需要通过增强数据共享机制的监管干预，促进私人部门在特定条件下与社会共享已掌握的部分数据资源，推动在主权范围内构建更具竞争力和创新性的数据要素市场。
最后，促进“效率”的同时如何兼顾“公平”？应侧重于建设适配于数字经济时代的分配制度。数据权属的界定，很难用过去“公有制”或“私有制”的框架来区分。因此，在“蛋糕”做大后该怎么分好蛋糕，是目前数据治理政策转型中亟须解决的核心问题。二次分配制度的建设应注重数据价值创造后的利益再分配，通过利益分配对个人因数据资源被汲取进行权益补偿。目前，世界多国正在尝试通过数字服务税的方式，解决价值创造来源及支付来源之间错位导致的税基侵蚀问题，中国建设数字经济的二次分配制度时要考虑方案的合理性。如何在个人、企业与政府之间分配数据利益，如何解决跨区域税收分配等问题，需要从制度创新的视角出发，为数字经济发展营造公平稳定和可负担的税制环境。
面对数字时代的全球战略竞争，各国比拼的终将是数字市场规则构建与国内治理的整体水平。作为当前全球第一数据资源大国和全球第二大数字经济体，中国在数字时代有能力基于自身实践，探索出一条具有中国特色的数据治理模式。如何在促进数字经济高质量发展的同时，重塑和构建数字经济社会格局中在价值创造、利益分配层面的新机制，是数据治理政策在具体实践中需要持续探索的未来发展之路。
本文原载《文化纵横》2022年第2期第74-83页，原题为《数据治理的“不可能三角”》。 欢迎个人分享，媒体转载请联系版权方。