谷辽海：政府采购法的修订应与国际文书接轨（1）

谷辽海/文

2022年7月15日，我国财政部公开发布《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）。这是继2020年12月4日财政部首次“征求意见稿”后第二次向社会公开征求意见，这次征求意见截止时间到2022年8月14日。两年时间内，财政部先后公开发布的两个“征求意见稿”，其第二条均系这部法律的适用范围。在适用公共合同三大类标的方面，我国2002年6月29日发布的《政府采购法》第二条的三类采购标的均移植了联合国国际贸易法委员会《1994年货物、工程和服务采购示范法》（以下简称《1994年公共采购示范法》所解释的“货物、工程和服务”的概念。但这部“征求意见稿”令人特别遗憾的是，未能与时俱进，采纳最新版国际文书中的最新定义。

贸易法委员会在 2003 年 6 月 30 日至 7 月 11 日于维也纳举行的第三十六届会议上审议了秘书处考虑政府采购领域今后可能开展的工作的两份说明，主要内容是当前世界上其他组织在政府采购领域的最新活动，并介绍了有关执行《1994年公共采购示范法》的实际经验的资料，研究考虑了公共采购领域近来的事态发展，在公共采购中增加使用电子通讯和技术使用所带来的问题，贸易法委员会负责政府采购的第一工作组于2004 年 8 月 30 日至 9 月 3 日在维也纳召开第六届会议，讨论《1994年公共采购示范法》及其附加的《立法指南》的修订工作。

贸易法委员会在其第三十六届会议报告中，强烈支持将政府采购法的修订工作纳入委员会的工作方案。随后，在长达七年时间里，根据公共采购领域最新情况，每年举行大型国际性研讨会，逐项修订旧版本及其《立法指南》中的相关内容，经过第一工作组的艰苦努力，分别在2011年和2012年正式通过了《2011年公共采购示范法》《公共采购示范法颁布指南》，从而完全取代了《1994年贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》及其《立法指南》。

政府采购新版国际文书的修订出版发行，意义非常重大。公共采购的性质决定了舞弊风险的存在。因此，各国政府采购受到《联合国反腐败公约》的特别关注。政府采购涉及各级政府酌情作出社会经济政策，这是采购性质使然；采购支出可能占国内生产总值的10-20%，在政府开支中可能高达50%，有些地方甚至更高。公共市场的采购规模表明，在采购方面一旦决策失误造成亏损，数额都是特别巨大。不仅如此，采购涉及卫生、教育、基础设施等重大项目，对经济运作和发展都会有重大的社会影响。基于此，在公共采购中，力求物有所值是至关重要的。《2011年公共采购示范法》对这些关键因素都作了考虑，各国通过颁布《2011年公共采购示范法》可以制定一套既能实现物有所值又能防止弊端的公共采购制度。我在“征求意见稿”中能够发现，财政部从《2011年公共采购示范法》中移植了一小部分的内容，比如框架协议等采购工具。然而，非常令人遗憾的是，新版国际文书中许多特别重要且不能分割的内容，全部没有得到我们的采纳。

总的来看，财政部“征求意见稿”存在较多概念模糊的条款术语，我后续将系统地展开论述。本文仅谈“征求意见稿”《政府采购法》适用范围不应该出现的严重逻辑错误，建议在后续的修订稿中重新定义、安排。

两个稿件有相同矛盾

这次的“征求意见稿”与2020年12月的“征求意见稿”相隔一年半时间，正常情况下，稍微用心一点，多看几次拟发出的稿件，我觉得，应该能够轻松发现术语之间的诸多错误、矛盾和冲突。

2022年版本的“征求意见稿”第二条：“在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位、团体组织和其他采购实体，为了自身履职或者提供公共服务的需要，使用财政性资金或者其他国有资产，以合同方式取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、政府和社会资本合作等。本法所称财政性资金，是指纳入预算管理的资金。本法所称货物，是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备等。本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。”这将是我国未来《政府采购法》在适用范围方面对相关概念进行的定义，所存在的重大逻辑错误是“政府和社会资本合作”合同，如果没有“使用财政性资金或者其他国有资产”，中国境内各级政府的PPP合同就不属于《中华人民共和国政府采购法》管辖范围。

同样的重大逻辑错误曾出现在第一个稿件中。2020年版本的“征求意见稿”第二条：“在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位、团体组织和其他采购实体，为了实现政务活动和公共服务的目的，使用财政性资金或者其他公共资源，以合同方式取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、政府和社会资本合作等。本法所称货物，是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等。本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象，包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。”

依照上面对政府采购概念的界定，根据形式逻辑的推理，倘若“政府和社会资本合作”合同没有“使用财政性资金或者其他公共资源”，中国境内各级政府的PPP合同就不属于《中华人民共和国政府采购法》管辖范围。

从概念的外延来看，前后两个意见稿所界定的“政府采购”，其外延均包括“政府和社会资本合作”合同。这个概念是我国相关部门对“公私伙伴关系”（Public-Private Partnerships, PPPs)的意译，实践中又普遍称之为PPP合同。早在11年前，当《1994公共采购示范法》的修订工作全部完成，在通过《2011年公共采购示范法》的工作报告中，联合国国际贸易法委员会决定仍由他们委员会第一工作组开始公私伙伴关系示范法的立法工作，从而更好地与《2011年公共采购示范法》的内容相互衔接。

鉴于2005年后，世界上许多法域进行公私伙伴关系立法，联合国国际贸易法委员会第一工作组对早期适用于BOT等各模式的《私人融资基础设施项目示范立法条文及立法指南》进行修订后，于2019年7月正式通过了修订后版本《公私伙伴关系示范立法条文及其立法指南》。

这部PPP国际文书将世界各国政府采购实践中普遍实行的PPP公私伙伴关系（包括各种形式的BOT项目），统一认定两大类，一是特许权的PPP，一是非特许权的PPP，实际上涵盖了我国部门之争的全部公私伙伴关系项目，两大类PPP项目，均属于政府采购领域的公共合同。对此，我去年至今在本人微信公众号“公共合同”上发表的《新西兰速战速决加入GPA的故事》《脱欧后的英国重新加盟》等系列的稿件中曾站在不同角度上进行过论证。

财政部在两年时间内先后起草的意见稿，对“政府采购”概念的内涵进行了界定解释，是指“各级国家机关、事业单位、团体组织和其他采购实体，为了自身履职或者提供公共服务的需要，使用财政性资金或者其他国有资产，以合同方式取得货物、工程和服务的行为”。这里关键用语“使用财政性资金或者其他国有资产”，一方面与“政府和社会资本合作”的普遍理解相互冲突，另一方面拟出台的这部修订后的法律不能覆盖PPP项目，致使起草者面临前功尽弃的后果。换言之，世界各国的PPP，所谓的“社会资本”投资肯定是来自于私人伙伴，源于私人企业，而不可能会“使用财政性资金或者其他国有资产”。

然而，中国的实际情况，有些PPP项目，一部分资本来自私人伙伴，而另一部分则“使用财政性资金或者其他国有资产”。基于此，中国的“政府采购”这个概念还是局限在非常狭窄的范围内使用公私伙伴关系。

也就是说，只有“使用财政性资金或者其他国有资产”的PPP，才能称之为“政府和社会资本合作”。假如是这样的话，我国相关部门对“Public-Private Partnerships”的翻译，就不能称之为“政府和社会资本合作”。

法律专业术语的运用，不能存在最基本的逻辑错误，将几个内涵不一致的概念，相互融合、包含在一起，出现前述自相矛盾、相互冲突的尴尬，实在是不应该在国家部委法律文书中发生的现象！

我们再来看2020年版本的同样条款，稍微有点区别，当时的表述：“使用财政性资金或者其他公共资源”。这里的措辞，相对于今年的，似乎要好些。因为“其他公共资源”在公共合同中普遍存在，如果公共机构赋予特定的私人伙伴一定的“其他公共资源”，而一般人得不到此类“其他公共资源”，则需要受到法律的规制，要遵守公共合同授予程序的限制或约束。

举一个例子来说，我们国内某个城市某个地段的地理位置非常不错，当地政府通过招商引资，决定与心仪的私人伙伴合作，所有的投资全部来自社会资本，政府没有“使用财政性资金或者其他国有资产”，但政府的合同授予决定应当对所有企业一视同仁，体现公平、透明、公开原则，所有符合条件有能力投资的公司均应该有资格参与，而不能单独私下决定给一家企业享有某个方面的特权。

财政部前后两个意见稿，让我想起部门之间对《招标投标法》《政府采购法》持续二十多年的立法博弃，尤其是我国刚刚从国外引入PPP的时候，大约七八年前，从域外移植公私伙伴关系PPP模式，相关部门有过激烈的立法博弃。财政部主导的PPP立法和发改委牵头的《基础设施和公用事业特许经营暂行条例》起草工作，当时拟出台的两部规范性文件之间存在交叉，彼此之间依照我国《招标投标法》《政府采购法》分别定义“公共采购”的主管机关，各自以监管部门的名义牵头起草相关规范性文件。

《招标投标法》《政府采购法》虽然存在一些概念的不同，但对于PPP项目本身并没有实质性的区别，相关部门分别依据这“两法”先后出台《基础设施和公用事业特许经营管理办法》《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》等行政规章，各个部门都在主管和审批PPP项目。

到了2016年7月7日召开的国务院常务会议，李克强总理听取PPP模式推广情况汇报后强调，建设法治政府，要超越部门利益，在起草相关法律法规条例过程中，既要充分听取吸收相关部门的意见和建议，更要站在“法治”的高度，超越于部门利益之上。最后，终于在总理李克强的统一协调下，立法起草全部交由国务院原法制办主导，至此，两个部门关于PPP立法工作才尘埃落定。然而，对PPP的管理和审批活动，部门之间实际上并未形成统一的规则和秩序。

值得说明的是，联合国国际贸易法委员会有关PPP国际文书对实施中的诸多概念和术语，已经通过标准的中文版本（联合国法定语言之一）向全世界公开发布，国内实践部门存在普遍争议的“政府和社会资本合作”，在国际文书统一定义制定标准后，我国应将“政府和社会资本合作”统一称之为“公私伙伴关系”较为合适，这样也便于融入国际社会，相关部委分别制作的PPP行政规章也应该统一进行规范。

概念定义应参照国际文书

财政部2022年“征求意见稿”第一条希望建立起全国统一的政府采购大市场，偕同国家相关职能部门，修订《民法典（建设工程合同等相关章节）》《建筑法》《水利法》《招标投标法》等法律管辖的公共合同市场，对政府采购所有相关概念参照国际文书公认标准重新进行定义，至少需要在总则中明确下面的这些术语。

政府采购或公共采购

什么叫政府采购呢？联合国《2011年公共采购示范法》第二条定义的(j)项已经非常明确，“采购”或“公共采购”系指采购实体获取货物、工程或服务。这个概念没有采购部门的性质、资金来源性质等方面的限制或约束，这样对我国《政府采购法》的适用范围就宽泛一些，对于节能采购、绿色采购、扶持创新产品、保护中小企业等社会经济政策更有帮助，也有利于建立起全国统一的政府采购大市场，尤其是将公用事业纳入到政府采购市场都有推动作用，而且更容易与国际政府采购市场接轨。值得注意的是，财政部没有遵循法言法语的立法技术，对“采购标的”这个概念仍然沿用了《1994示范法》的表述，即“采购对象”的称谓。贸易法委员会的网站载有《1994示范法及其颁布指南》的中文版本，当年记载的三大类“采购标的”分别是：

(1)“货物”系指各种各样的物品，包括原料、产品、设备或固态、液态或气态物体和电力；以及货物供应的附带服务,条件是那些附带服务的价值不超过货物本身的价值；

(2)“工程”系指与楼房、结构或建筑物的建造、改建、拆除、修缮或翻新有关的一切工作，如工地平整、挖掘、架设、建造、设备或材料安装、装饰和最后修整，以及根据采购合同随工程附带的服务，例如钻挖、绘图、卫星摄影、地震调查和其他类似服务，条件是这些服务的价值不超过工程本身的价值；

(3)“服务”系指除货物或工程以外的任何采购对象（颁布国可列明某些当作服务看待的采购对象)。此款中的“采购对象”，在《2011年公共采购示范法及其颁布指南》中统一称之为“采购标的”。

可是，我国财政部前后的“征求意见稿”还是称之为“采购对象”。

根据《2011年贸易法委员会公共采购示范法颁布指南》第40条规定：《公共采购示范法》的适用范围，对一切公共采购适用。《示范法》旨在适用于颁布国之内的一切公共采购：实现《示范法》目标的最佳方式莫过于尽可能最广泛地适用其各项规定。 因此，《示范法》第一条规定，《公共采购示范法》适用于颁布国之内的一切公共采购，并且《公共采购示范法》纳入了适合所有类型采购的条文，其中包括国防和其他敏感采购。《示范法》将一切类别公共采购都涵盖在内，公共采购一词如文本第 2 条所界定。《公共采购示范法》规定了多种不同程序，用以处理公共采购中可能产生的各种不同情形，因而没有必要将颁布国任何经济部门排除在《公共采购示范法》的适用范围之外。贯穿《公共采购示范法》的一些条款中都载有考虑到涉及敏感问题的特殊采购的规定，例如涉及机密信息的采购。

“政府采购”的定义提及“获取”，意在涵盖购买、租赁和租购，无论是否有购买选择权。该定义还提及货物、工程和服务，但《公共采购示范法》并不要求对何谓货物、工程和服务进行严格分类，因为最新版本的《公共采购示范法》并未对货物、工程和服务规定不同的采购方法。《公共采购示范法》使用“采购标的”这一术语来指称要采购的是什么，这也是因为在货物、工程和服务之间作严格区分往往不可能。

公私伙伴关系

在两年时间内，财政部先后出台的“征求意见稿”，均没有对“政府和社会资本合作”进行定义或解释，而这个概念在国际文书2019年7月公布后，我觉得“政府和社会资本合作”，应由“公私伙伴关系”予以替代较妥。因为“政府和社会资本合作”这个概念的内涵和外延均不容易界定，而且过于狭窄。

国际文书对“社会资本”统一称之为“私人伙伴”，给人感觉特别亲切。而公共部门与“私人伙伴”之间的合作，涵盖许许多多的类型和方面，有些可能根本就没有任何“社会资本”的融入。然而，“私人伙伴”可以为政府或公共部门提供专业技术服务，帮助公共机构解决某些不容易克服的难题，故国际文书认为，“公私伙伴关系”应该包括各种各样形式的非特许权的PPP。

公私伙伴关系是政府可用来开发基础设施或采购提供公共服务所需要的或供公共实体使用的设施或系统的备选办法之一。要吸引私人投资于政府认为值得以公私伙伴关系形式实施的项目，需要有一个适当的法律框架。

有些国家考虑通过新的法律，有些国家已经有此类法律框架，这两类国家均应当确保相关的法律规章措辞明确，符合良好治理和可持续发展的基本原则，全面而又足够灵活，可以响应本国的基础设施发展目标和政策，并跟得上各个基础设施部门的技术和市场发展情况。

《联合国国际贸易法委员会公私伙伴关系示范条文》第一条规定了“公私伙伴关系指导原则”。而第二条对相关概念进行了定义，例如：

（1）“公私伙伴关系”，系指在订约当局或设施用户付款的情况下，订约当局和私营实体就实施一个基础设施项目订立的协议；

（2）“基础性设施”系指直接或间接向一般公众提供服务的有形设施和系统；

(3) “基础设施项目”系指新的基础性设施的设计、建造、开发和运营或现有基础性设施的翻修、现代化更新、扩建或运营；

（4）“私人伙伴”，系指订约当局留下以根据公私伙伴关系合同实施项目的私营实体。

（5）“管理机构”，系指获得授权负责就基础性设施或有关服务的提供而发布和执行规则和条例的公共当局。

（6）“订约当局”，系指有权根据PPP法的条文，订立公私伙伴关系合同的公共当局。

总而言之，我认为，中国政府采购法适用范围中所引用的各个概念，在国际文书中已经有明确定义的情况下，我们应该全部采纳，没有理由选择适用。前述将“政府和社会资本合作”这个术语，采用国际文书中的规范表述“公私伙伴关系”及其解释；“社会资本”这个称谓应该退出历史舞台了，应当以“私人伙伴”及其解释进行替代。这样，一方面给人感觉通俗易懂，而且非常权威，也便于融入国际社会。