翟志勇
思益博雅《法学通识》授课老师
北京航空航天大学法学院教授
中国政法大学法学学士（1998-2002年），清华大学法学硕士（2002-2004年），清华大学法学博士（2006-2010年），哈佛大学法学院东亚法律研究中心访问学者（2008-2009年）。现任北京航空航天大学法学院教授，博士生导师，社会法研究中心主任，中国科协-北航科技组织与公共政策研究院副院长。出版学术专著《从到“八二宪法”》《公法的法理学》《宪法何以中国》（香港版）。曾联合主编《法律如何实现正义》集刊。主讲看理想《法律通识》《现代的政制》。
翟志勇教授的《法律通识》课，从卡夫卡的寓言《站在法的门前》讲起。
《站在法的门前》讲述了一个乡下人试图进入法律之门，但终其一生而不得的故事。他来到门前，被守门人阻拦，被告知“现在不能进但可能有未来机会”。尽管门始终敞开，乡下人却因畏惧守门人的威吓（如里面有更可怕守卫）而选择等待，他耗尽一生贿赂、观察守门人却始终未获准入。弥留之际，他才得知这道门专为他而设，而守门人最终关闭了它。
谁是这个乡下人呢？也许，我们都是法律门前的乡下人。现代的法律体系是一个人力不可能穷尽的复杂系统，以中国为例，截至2023年，中国现有295部法律、601部行政法规、12000多部地方性法规。望着这样一个森严的体系，人们自然会心生畏惧。
但是，一个现代人无法离开法律体系，法律是现代社会的操作系统，出生需要出生纸，死亡需要死亡证，我们终其一生，无往不在法网之中。同时，法律也是我们在遭遇不公时实现正义的一种机制，尽管卡夫卡的寓言告诉我们，这种实现正义的机制不是没有成本的，甚至成本还非常高昂，不仅要付出时间、金钱、精力，有时还需要非凡的勇气，但这依然是现代人实现正义的一个最重要的渠道，我们又怎能放弃正义呢？
我们必须鼓起勇气，走进法的大门去一探究竟。
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现代法律体系是怎么来的？
现代社会的法律体系大致可分为两类：大陆法系和普通法系。两大法系对“何为法治”有不同的理解：前者追求确定性，后者拥抱开放性。
大陆法系强调“理性建构”，主张法律是“自上而下”人为创造的规范体系，想要通过法典化的成文法对社会进行系统性改造。这一法律体系注重严密的逻辑演绎推理，源于罗马法的法典化传统，追求“法律大一统”，热衷于编撰一部又一部的法典。
与之相对，普通法系的很多原则是不成文的（如遵循先例、程序正义等），植根于经验主义的土壤，认为法律是“自下而上”发现的社会自发秩序，它以过往的判例为基础，通过归纳推理从个案中提炼规则，法官有很大的发挥空间，许多大法官的经典判例成为了后世断案的重要依据，因而有“法官造法”的说法。
大陆法系的扩散：一部“抄作业”的历史
从《十二铜表法》到《德国民法典》，从明治维新到当代中国民法，大陆法系的演进史本质上是一部跨越时空的“抄作业”史。当然，这种“抄作业”并不是一种简单的模仿，而是普世的法律智慧的本地的实际情况的融合。
公元前5世纪的《十二铜表法》首次将习惯法成文化，确立了公私法分立、契约自由等原则。至查士丁尼编纂《民法大全》，罗马法已形成逻辑严密的法典体系，其“所有权绝对”“契约神圣”等理念成为欧洲法律文明的基因。11世纪后，博洛尼亚大学对罗马法的重新发现，使这一体系通过学术注释和司法实践渗透到整个欧洲，为后世法典化运动奠定了基础。
法国大革命是一个重要的节点。《人权宣言》宣称“自然权利由成文法确定”，1804年的《法国民法典》成为大陆法系的首个现代典范。但是，法国起了个大早，却赶了个晚集——其法律创设华而不实，经常落不了地，倒是德国的法律体系后来居上，成为了更多国家仿效的对象。
19世纪的德国在继承罗马法基础上，创造出更适应工业社会的法律体系。《德国民法典》的设计深刻影响了大陆法系的立法技术，并吸引了急于现代化的日本——1889年《大日本帝国宪法》直接参照普鲁士宪法，1896年民法典以德国民法初稿为蓝本，日本法学家通过“翻译—注释—本土化”三部曲，将德国法“抄”到东亚。
这也成为东亚法律现代化的跳板。台湾地区日据时期引入《六法全书》，战后中华民国法典仍保留大量日本法痕迹，形成“德国—日本—台湾”的移植链条。中国大陆2020年《民法典》虽直接借鉴德国民法理论，但土地经营权、居住权等制度设计，实际上是通过台湾地区间接吸收日本经验后的本土化创造。
没有法典的法律：普通法是一种“自发秩序”？
生活在大陆法系的人们很难想象，一个没有成文法典的社会，是如何实现法治的？目前全球有包括英、美、香港在内50多个国家或地区采取普通法系，其依据的不是抽象的法典，而是一个个具体的判例。
普通法始于英格兰国王亨利二世的司法改革。在公元12世纪，亨利二世为了改变封建领主与教会法庭的各自为政的局面，通过设立中央王室法院与巡回审判制度，将司法权收归中央。电影中时常出现的陪审团制度也是亨利二世所创，他以陪审团取代神判法，由12名熟知地方习俗的平民参与事实认定，此举既削弱了教会对司法的干预，又将地方习惯法纳入统一司法框架，可谓一举多得，这些改革使分散的习惯法逐步演变为通行全国的"普通法"。
13世纪法学家亨利·德·布莱斯顿编撰《英格兰的法律与习惯》，书中记录了2000余件判例，成为“遵循先例”原则的早期实践，布莱斯顿主张法律是“技艺理性”的结晶，需通过长期研习才能掌握，意思就是只有法律专业人士，才能审案。
显然不是所有人都认同这一观点。在16世纪，英王詹姆斯一世就试图挑战这一普通法的传统——他希望自己亲自审理案例。但其时的首席法官爱德华·柯克以“法律是法官的专属技艺”为由坚决抵制，他援引布莱克顿的名言“国王在上帝与法律之下”，强调普通法作为“祖宗之法”的至高地位。此外，柯克还编撰了《判例报告》，使判例体系成为约束权力的“无形宪法”。
到了18世纪，威廉·布莱克斯通在《英律疏议》中完成普通法的理论整合，该书在北美殖民地广泛传播，成为美国独立后法律体系的模板。按照布莱克斯通的说法，法官既是“活着的神谕”，也是“法律的保管者”，他有句名言很有意思：法官发现了法律，而非“创造”了法律。（...judges do not make the common law, but merely find, declare and apply it. Oxford Reference)
来源：维基百科
随着大英帝国的全球殖民，普通法扩散至全球。香港、新加坡等地的法院直接适用英国判例，形成“盎格鲁圈”法律共同体。如今，全球1/3人口生活在普通法体系下。
民国立宪因何失败？
从清末预备立宪到民国，十多部宪法先后更迭，几乎尝试了所有可能的宪政模式，至今尚未落地，是领袖们个人抉择的歧途？还是转型时代里难解的困局？
1906年的清廷已经风雨飘摇。以孙中山为首的革命党所发起的起义此起彼伏，清政府为求自保，开始拉拢立宪派，试图通过预备立宪来缓解革命压力，于1906年下诏“预备立宪”，开始抄日本作业。1908年8月，清廷颁布《钦定宪法大纲》，以1889年的《大日本帝国宪法》为蓝本，但又不识时务地删去了其中限制君权的有关条款。
立宪派不满意，革命党更不满意。1911年10月10日，武昌起义；同年10月29日，滦州兵谏。清廷迫于无奈，这才颁布《十九信条》，承诺“皇帝之权，以宪法所规定者为限”“皇位继承顺序，于宪法规定之”，意思就是，皇帝愿受宪法管束。这是皇权的一大让步，可惜为时已晚。
已经得势的革命党人不再认可“君主立宪”，他们大踏步地“走向共和”。1911年12月，各省都督府代表议决通过《中华民国临时政府组织大纲》，为了即将到来的民国准备了“总统制”政体，孙中山就任临时大总统，这一版本的总统权力很大，“有统治全国之权”。
清廷无力镇压，只得在1912年2月甩出《清帝退位诏书》。需要注意的是，其时清廷阵营仍有一定势力，尤其是袁世凯等军阀，与革命党人处于南北对峙之势，所以《退位诏书》里是这么写的：“特命袁世凯遣员与民军代表讨论大局，议开国会、公决政体。”意思就是我折腾不动了，袁世凯陪你们玩。
如果当时真能“议开国会、公决政体”，则和平有望。但中国的现代化转型也许注定无法如此平坦。革命党人本来许诺，只要袁世凯把清帝赶走，他就是大总统，但当袁世凯履行承诺，准备就任时，革命党人又紧急通过一个《中华民国临时约法》，把总统制改成了半总统半议会制，规定总统发布的命令，要总理附署才能生效。
其时革命党人掌控议会。
1913年2月，根据《中华民国临时约法》，中国举行史上首次国会选举，国民党获得多数议席，国民党代表宋教仁准备出任内阁总理。历史发展到这里，看上去宪政有望，但同年3月，宋教仁在上海沪宁车站遇刺，使得形势急转直下。革命党人一口咬定这是袁世凯所为，孙中山随后发动旨在倒袁的“二次革命”，失败后再次流亡日本。
彼时国民党依旧掌控议会，他们的首要任务是制定中国第一部正式宪法。1913年7到10月，他们包下了天坛，关在里面起草宪法，史称《天坛宪草》（《中华民国宪法草案》）。
期间，袁世凯派人参加起草委员会，被拒。最终通过的宪法草案在《中华民国临时约法》的基础上更进一步限制了总统的权力。这让刚刚被选举为正式大总统的袁世凯怒不可遏，他也开始“不讲武德”，以“叛乱”罪名下令解散国民党，随后更是正式解散国会。
1914年5月，袁世凯颁布了袁氏版本的《中华民国约法》，为自己设计了一个“超级总统制”的政体，总统不仅“总揽统治权”，而且负责“召集立法院，宣告开会、停会、闭会”，议会开不开，总统说了算。这样的总统已经非常接近皇帝了，但袁世凯的团队还不满足，上演了一幕幕“劝进”的闹剧，甚至在1915年10月的国会投票中，全票通过改国体为“君主制”。
倘若袁世凯不称帝，也许历史学家还可以给他翻翻案，但袁既称了帝，就只能被钉在耻辱柱上了。
1916年3月22日袁世凯被迫宣布取消帝制，同年6月去世，给民国留下了一个政体未定的烂摊子，在此后十余年间，“府院之争”（总统府VS国务院）迭起。在野的孙中山也不甘寂寞，先是组织“护法运动”，后又接受苏联资助，以苏共为模版重组中国国民党，并于1926年发动北伐战争。
在此期间，北洋政府的国会以“天坛宪草”为底本通过《中华民国宪法》，这一版本的宪法，其实与孙中山想要护的《中华民国临时约法》非常接近，都是半总统半议会制。但后来北伐胜利的国民党显然不认同这一由敌对势力制定的宪法，先是于1931年根据孙中山遗嘱发布《训政时期临时约法》，建立“党国体制”——由中国国民党全国代表大会代表国民大会行使中央统治权。
但宪法还是要有的。1936年由国民政府公布的宪法草案（《五五宪草》），其时国民党大权在握，这时候就不想搞什么半总统半议会制了，直接总统制。1940年3月，包括国民党、共产党与诸民主党派在内的“国民参政会”在《五五宪草》的基础上完成宪法草案修正案，这一个版本的宪法被称为“期成宪草”。
《期成宪草》，有期望促成之意，当然，这种期望终究还是落空了。
民国立宪的反复，本质是权力博弈与制度设计的错位。从清廷到北洋政府，再到国民党政权，各方对“宪法”的争执始终围绕一个核心问题——权力分配，而权力分配问题的核心，又在于如何设定“第一人”的权限。劣势的一方，总想用议会来制约总统的权力，而等到自己成了强势的一方，又迫不及待地加强总统的权力。
一部民国立宪史，就是一群梦想成为帝皇的革命者，千方百计在一个新生的共和政体中谋求独裁而折腾出来的历史。
如何不悲观地看待法治？
站在法的门前，我们应当如何自处？
最常见的自然是“守法者思维”，既然法律是如此地令人望而生畏，最安全的办法就是远离法律，或者至少让自己与法律保持安全的距离，当然，如果有利可图的话，也不妨钻钻法律空子（比如合理避税），同时对“法不责众”的行抱有侥幸心理。简单来说，就是趋利避害。
但翟志勇在思益博雅的课堂上鼓励学员们，要有一种“大立法者思维”，理解法律系统生成和运行的基本逻辑，熟知通过法律实现正义的机制，然后积极地参与到规则创制的过程中，以自己的方式影响立法，“发现元问题，创造新秩序”。
普通人影响立法是可能的吗？
在翟志勇看来，这是完全有可能的。
2002年开始的《邮政法》修改，涉及到哪些业务属于邮政专营，哪些业务属于民营快递公司可以经营的业务，在某一版的草案中，有“5公斤以下的印刷品和10公斤以内的包裹由邮政专营”的条文，若按此条落实，大量民营快递公司将被扼杀在襁褓之中。
一场激烈的立法博弈就此展开：2004年2月，上海35家民营快递公司联名向全国人大常委会发出了《上海市部分国内快递企业对邮政法修改的意见和建议》。2005年，上海七家民营特快公司及其律师一行11人“不得不上京请愿”。中国国际货运代理协会秘书长公开表态，“邮政法关系13亿人的邮政权益，不能关起门来让邮政一家做，要公开立法，听取更多的市场意见”。许多新闻媒体也跟进报道，支持民营快递公司。强大的舆论使得《邮政法》的修改方向发生了逆转，这才有了后来民营快递业的兴盛。
《邮政法》的转向不是孤例，这样的例子还有很多。比如2015年的《环境保护法》、2018年《电子商务法》，近年的《人工智能法》，都在多方博弈后更多地融入了民间的声音。
目前，一部法律是在一套复杂的生产机制下诞生的，生产机制中的每一位参与者，都可能以某种方式参与到一部法律的制定中。换句说，每个人都可以影响立法，成为一名“大立法者”。
一位思益博雅的学员想起了那些没有《公司法》的日子（《中华人民共和国的公司法》于1993年12月颁布），她所在的企业先行先试，按照国际惯例进行了公司的股份制改造。不是因为有了《公司法》，他们才去经营公司，而是由于许多人这样经营公司，所以有了《公司法》。“改革开放40多年，各个领域和行业，大立法者思维的行动者无处不在。”
翟志勇在一本书的封底这样写道：
“大立法者有别于纯粹的思想家，思想家可以天马行空神游八极，但大立法者必须俯身于大地之上，触摸现实的困顿，回应当下的问题，将思想建构为可行的新秩序”。
当然，这并不容易，需要很多人的努力，同时需要非常长的时间，但我们有不悲观的理由。
翟志勇在两天的《法律通识》课里强调“历史意识”和“时间尺度”，他鼓励学员们做有生之年可能看不到结果，但自己坚信正确的事情，不以当下的得失评价生命的意义，“布鲁姆（美国法律活动家）是幸运的，他看到了努力的结果，还有人比布鲁姆更早地行动，他们没有看到结果，但只要他们心中充满信念，他们也是幸福的。”